香港有限合伙基金条例将于本月实施——香港私募基金设立及运营指引

《有限合伙基金条例（Limited Partnership Fund Ordinance）》（“LPFO”）于2020年7月9日获得香港立法会通过，并将于8月31日起开始实施。近期关于香港私募基金附带权益（Carried Interest）的税务宽减政策也提上议案，预计可于今年底、明年初向立法会提交相关条款的修订草案。

凭借新的有限合伙基金制度及具有竞争力的税务优惠政策，香港已然成为了继开曼群岛、卢森堡和新加坡之后，筹备设立私募基金的热门地。本文将探讨LPFO下香港有限合伙基金（“LPF”）如何设立、政府如何对其监管及在何种情况下可以享受税收优惠政策等香港私募基金设立运行可能涉及的重要议题，为投资者提供实务指引。

一、LPF基本架构及参与主体要求

LPFO下LPF的定义与开曼、中国大陆采用有限合伙制的私募基金含义基本一致，LPF基本架构如下：

 GP及获授权代表

LPFO规定以下6种类型的自然人或实体可以担任LPF的GP，分别是：

（1）年满18岁的自然人；

（2）香港私人股份有限公司[1]（HK private company limited by shares）；

（3）注册非香港公司[2]（registered non-Hong Kong company）；

（4）香港有限责任合伙；

（5）另一香港有限合伙基金；

（6）具有法人资格的非香港有限责任合伙；

（7）不具有法人资格的非香港有限责任合伙。

上述形式基本涵盖了GP所有可能的类型。但LPFO要求当GP为前述第（5）、第（7）种形式时，GP必须委托一名获授权代表，授权代表与GP共同管理LPF并承担无限连带责任，该名获授权代表可以为：

（1）年满18岁的香港居民；

（2）香港注册公司；或

（3）注册非香港公司（registered non-Hong Kong company）。

同时，如由GP直接管理LPF，GP需取得9号牌的，根据香港证监会要求，GP必须是在香港注册成立的公司或注册非香港公司（详见本文第三部分-持牌义务）。

 LP

与开曼、中国大陆的有限合伙制度类似，LPFO规定，LP不得参与基金管理及运营，以其认缴出资为限对基金的债务及其他义务承担责任，并享有基金收益，但若LP参与基金管理及运营的将对基金所有债务及其他义务承担责任。而为了保证一定灵活性，LPFO列举了一系列安全港活动事项，LP从事该等事项不被视为参与LPF运营及管理，具体可归纳为以下6项：

（1）授权他人或自己担任基金及其GP的代理人、成员、承办人、高级人员或雇员，委任他人或自己出任LPF或GP的董事会或委员会成员；

（2）与GP或其他LP订立合约或执行合约，但该合约未规定由LP参与基金日常管理，或根据该合约作出的行动不涉及参与日常管理；

（3）出任或委任被投资公司的董事会或委员会成员；

（4）与GP、其他LP或管理人讨论或就有关基金的业务、前景、事务提供意见；

（5）批准或授权GP、其他LP或管理人做出与基金的业务、前景、事务有关的事情；

（6）召开、要求召开、出席或参与合伙人会议。

此外，LPFO规定，LP不能均与GP 是属于同一集团公司的法团或是同一集团公司的员工、前员工，即至少有一个LP是与GP不属于同一集团公司的外部LP，但如在设立之初全部LP和GP都属于同一集团公司的，LPFO允许LPF自设立之日起2周年内修正该种情况。我们理解2年过渡期的这一规定，使得基金发起方可以先自行搭建注册LPF，并在注册后2年内募集到其他LP的投资，完成首次募集。

　管理人

LPF可以由GP管理，也可以聘用独立的管理人管理。需要注意根据的是根据香港证券及期货实务检查委员会（“香港证监会”）的要求，实际进行LPF投资管理的GP或管理人需要取得相关牌照（详见本文第三部分-持牌义务）。

 GP可能委任的其他第三方：

AML负责人。LPFO要求GP必需委任一名负责人履行反洗钱和反恐怖义务。LPFO仅将4类主体认定为有权实施该项职能的主体，分别是：（i）银行；（ii）持牌法团（指持有香港证监会发放的1-10类金融管理牌照的法团）；（iii）会计专业人士；或（iv）法律专业人士。同时，若GP为持牌法团（如持有9号牌），则可以同时兼任负责人一职。

审计师。LPFO要求GP必须委任独立审计师负责基金财务报表的独立审计，每年一次。LPFO并未强制规定审计必须采用的财务会计准则，可由基金自行决定。

托管人。LPFO未强制对LPF的资金进行托管，可以由GP/管理人自行保管，但需采取相应措施及程序将其投资管理的职能与资金保管职能相隔离。

需要注意，GP/管理人自行保管的前提是其获得的9号牌照类型并未限制其自行保管资金，此外，由GP/管理人自行保管还是委托其他第三方托管资金将影响GP/管理人在9号牌照下的最低资金要求（详见本文第三部分-持牌义务）。

二、LPF申请注册要求及程序

结合LPFO相关规定，LPF在注册登记之初，主要需符合以下实质要求：

（1）至少有1名GP和1名LP。如本文第一部分所述，在注册登记之时允许GP和LP为来自同一集团公司的法人，但需要在注册登记后的2年内纠正，否则登记处有权将LPF除名。

（2）在香港有注册办事处，即需要在香港有实际的办公室。

（3）已指定一名符合要求的AML负责人。AML负责人要求详见本文第一部分。

（4）如GP的组织形式属于需指定一名授权代表的情况的，已指定一名符合要求的获授权代表（详见本文第一部分）。

LPFO下申请注册LPF需向香港注册处提交的材料、流程、时间及费用如下：

三、LPF运营监管要求

　持牌义务

香港证监会曾于今年2020年1月7日发布《致寻求获发牌的私募股本公司的通函》（“《私募通函》”），以明确LPF的持牌义务，目前LPF的持牌要求主要包括以下要点：

持牌主体：实际从事LPF投资管理的主体，在判断哪一主体是实际从事LPF投资管理事宜时，相关证监会主要关注其是否对LPF的投资享有决策权。因此如LPF由GP进行管理则GP需要取得牌照，成为持牌法团，如GP将所有的投资管理职能都委托给了管理人，则管理人需要取得牌照成为持牌法团，而GP不要取得牌照。

此外，如LPF设立了投资决策委员会，则在投资决策委员会中对LPF的投资决策享有决策权（而非仅仅提供建议）的投资委员会成员也需要在香港证监会取得持牌代表资格。

牌照类型：在香港从事受证监会规管的活动则需要取得相应类型牌照，一般而言LPF的GP或管理人属于从事资产管理业务活动需取得9号牌。《私募通函》明确LPF持牌主体如仅向其管理的LPF的LP募集资金可以豁免取得1号牌[3]。当LPF中持有9号牌的持牌主体有足够的投资决策权时，其活动不属于4号牌照下的投资建议活动，但如管理人没有被全面授予投资决策权时，可能被认定为仅仅对LPF提供投资建议，进而需要取得4号牌[4]。

此外，作为有决策权的投资委员会成员应当取得持牌代表资格。

无需牌照的情形：LPF的投资范围如不属于证监会定义的“证券”范畴，则其不属于从事受规管的活动，进而不需要取得任何牌照。香港私人公司股份、香港房地产均不属于“证券”，因此LPF仅投资该类资产的不需要取得任何牌照。但需要注意的时，如LPF投资非香港私人公司的股权则属于需要取得牌照的情况，而大部分LPF的投资范围都不仅仅限于香港地区。

取得9号牌的条件[5]：

（1）申请主体：必须是相关注册成立的公司或注册非香港公司；

（2）人员：至少委任2名符合以下条件的负责人（“投资负责人”）：

☛　申请牌照前的6年最少具备3年相关行业经验。香港证监会在2020年1月7日发布的《私募通函》中作出了较为宽松的解释，将在非持牌公司的相关从业经验、投资研究经验都纳入行业经验考量范围；

☛　其中1名需在香港办公，以便香港证监会能随时联系；

☛　至少1名是符合香港证监会要求的执行董事，并需要提前向证监会寻求核准资格；

☛　通过香港监管科目考试。同时如果在香港认可的地区的有8年以上行业经验且在符合其他要求的条件下，可以豁免科目考试。因中国大陆并不属于前述受认可地区，因此在此不赘述豁免条件。

（3）最低资金要求：根据申请的第9类牌照的类型，需分别满足以下最低资金要求：

无资金托管而自己持有资金的，最低缴足港币500万元股本，流动资金不少于港币300万元；

委托第三方托管资金的，无最低缴足金额要求，流动资金不少于港币10万元。

（4）其他人员要求：申请人的大股东、高管及雇员及其他与受规管获得相关的人员都需要是得到相关证监会认可的适当人员。其中如大股东为信托计划或资管计划会对申请牌照造成影响。

获准成为持牌代表的条件：作为有决策权的投资委员会成员的个人应当取得持牌代表资格，根据《私募通函》证监会在审核个人持牌代表申请时，将考虑以下事项：

（1）财政状况及偿付能力；

（2）学历及其他资历或经验；

（3）是否有能力称职、诚实而公正地进行有关受规管活动；

（4）信誉、品格、可靠程度及财政方面的稳健性。

此外，根据《胜任能力指引》，存在刑事犯罪记录、收到过行业处分、有不诚信记录、曾担任破产的公司的董事、大股东等情况的申请人将不能通过审核。

罚则：《证券及期货条例》规定，若持牌义务主体在未取得牌照的情况下从事受规管活动，最高可处港币500万元罚款及7年监禁的刑事责任，如属持续的罪行，则可就罪行持续期间的罪行另处每日罚款港币10万元。

　反洗钱及反恐怖融资义务

如前所述，LPF需委任符合要求的（银行、持牌法团、会计专业人士及法律专业人士）AML负责人，负责反洗钱及反恐怖融资审查。根据《打击洗钱及恐怖分子资金筹集条例》，AML负责人主要负责就LPF是否从事洗钱及恐怖分子资金筹集活动作尽职调查并备存记录，为此AML负责人将对LPF及其LP做KYC审查。

为确定LPF是否正遵从、已遵从或相当可能有能力遵从相关规定，政府监管部门可书面授权任何人在任何时间进入LPF的业务处所，并查阅和复制或复印任何关于LPF经营业务或所进行的任何交易的记录或文件，或以其他方式记录的细节。根据LPFO， AML负责人承担基金在洗钱和恐怖融资方面违规的最终责任，具体罚则分情况如下：

（1）若负责人为银行或持牌法团，（i）明知而致使或明知而准许LPF违反《打击洗钱及恐怖分子资金筹集条例》，最高可处港币100万元及2年监禁的刑事责任；（ii）出于诈骗当局的意图致使或准许LPF违反《打击洗钱及恐怖分子资金筹集条例》，最高可处港币100万元及7年监禁的刑事责任；

（2）若负责人为会计专业人士及法律专业人士，在违反《打击洗钱及恐怖分子资金筹集条例》的情况下，LPFO没有明确规定罚则，而是规定其将受到各自监管机构的纪律处罚，例如法律专业人士受到香港律师会的制裁，《香港事务律师专业操守指引》中提到事务律师实施专业不当行为可能受到的处罚包括：从事务律师登记册上剔除有关事务律师的姓名、暂时吊销事务律师的执业资格以及下令事务律师支付罚款等。

　周年申报义务

GP须于基金获发注册证明书之日的每周年日后的42天内，代表基金向香港公司注册处提交周年申报表存档，周年申报表应包含GP对基金是否在未来12个月内继续运营作出的评估。若GP未履行周年申报义务，将面临港币5万元的罚款，若属持续的罪行，则可另处每日港币1000元的罚款。

　年度审计义务

GP须委任审计师对LPF的财务报表进行年度审计，该名审计师应为符合《专业会计师条例》的执业单位，并独立于GP及管理人。LPFO并未明确规定审计师从事审计活动必须遵循的会计准则，可由 GP与审计师可自行协商决定。

四、香港有限合伙基金的税务优惠政策

香港税制体系下的有限合伙基金享有特别的优惠政策，主要分为利得税、印花税豁免及附带权益宽减等方面：

　基金利得税豁免规定

根据香港《税务条例》，在香港活动的公司、独资经营、合伙经营、法人或其他社会团体都需要就其来源于香港的利润缴纳利得税，税率如下：

根据香港税务局于2020年6月30日发布的《针对基金的利得税豁免的诠释和执行指引》，如LPF从在香港进行或安排的合格交易[6]及附带交易[7]中产生的收益中附带交易利润不超过总净收入的5%时，则可以根据以下规则来判断其投资收益是否可以享有利得税豁免：

基金可自行判断其是否符合享受利得税豁免的条件，直接向税务部门提交报税表，而无须经过任何前置审批程序以获得豁免待遇。

另外，需要注意香港采用来源地征税，因此如能够说明LPF从事的部分投资活动不发生在香港，则不发生在香港的利润部分不需缴纳香港利得税。

　附带权益的税务宽减

就GP取得的超额收益（Carried Interest），按目前规定也应适用利得税标准。但近期将推出税务宽免政策， 2020年8月7日香港税务部门已向立法委员提交新LPF附带权益的税务宽减政策，适用税率将在原有基础上降低，该法案的最终稿预期将于今年内公布并于明年实施。

　印花税

根据《印花税条例》，有限合伙基金的权益不被视为股份，因此LP无须就基金份额的认购、转让及赎回缴付印花税。

五、结语

离岸基金监管趋严，设立在岸基金成为了投资者可能要重新纳入考虑范围的事项，而随着香港有限合伙基金制度的建立，投资者有了私募基金设立地的新选择。

以下为LPF与开曼基金在牌照要求、安全港活动、存档要求、公众信息查阅、有限合伙协议语言和成本等方面的主要区别：

香港近期发布并修订了与私募基金相关的一系列牌照指引、基金设立条例、税收宽免，在开曼等离岸地区强监管的趋势下，香港可能成为私募基金设立的优选地区。但因此前在香港设立的私募基金数量极少，新政策的最终落地效果还有待实践检验，对此我们也将持续关注，为投资者提供更多实务信息和操作指引。

注：

[1] 香港公司按是否上市为依据，分为私人（Private）公司和公众（public）公司；按公司责任类型分为有限责任公司（limited company）和无限责任公司（unlimited company），有限责任公司按承担责任的类型又可以分为股份有限（limited by shares）公司和担保有限（limited by guarantee）公司 。私人股份有限公司是最常见的香港非上市公司类型。

[2] 注册非香港公司（registered non-Hong Kong company）是指根据香港《公司条例》在香港注册的非香港公司，根据该等条例任何非香港公司均需在在香港设立营业地点后的一个月内在公司注册处申请注册为注册非香港公司（registered non-Hong Kong company）。

[3] 根据香港证监会2019年2月作出的《发牌指引》，1号牌针对证券交易活动。

[4] 根据香港证监会2019年2月作出的《发牌指引》，4号牌针对就证券交易提供咨询意见的活动。

[5] 香港证监会2019年2月《发牌手册》第3.2条；香港证监会2007年6月11日《证监会采取实务的处理方法向基金经理发牌》；香港证监会2013年10月《适当人选的指引》；香港证监会2003年3月《胜任能力的指引》。

[6] 合格交易一般指对公司的股权投资。

[7] 附带交易是指不符合合格交易定义的交易。

[8] 开曼《证券投资法》（SIBL）。

[9] 英国2018年5月21日通过《Sanctions and Anti-Money Laundering Bill》要求开曼、BVI等英国海外领土（British Overseas Territories），在2020年12月31日之前公开有效的受益所有权登记册（Public Registers of Beneficial Ownership），开曼承诺未来将公开公司的权益登记册，未提及有限合伙，目前开曼也尚未正式实施这一措施。

[10] 仅包含LPF设立登记向政府交纳的费用，不包含代理服务机构费用，不包含GP相关费用。