百宸观点 | 试用期的正确打开方式：常见误区与合规路径

误区一：不考虑劳动合同期限，任意约定试用期

《劳动合同法》第19条对试用期的期限有明确规定：

劳动合同期限三个月以上不满一年的：试用期不得超过一个月；

劳动合同期限一年以上不满三年的：试用期不得超过二个月；

三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月；

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

因此，试用期有法定期限，超过法定期限约定的试用期属于违法约定的试用期。

误区二：“老员工”也约定试用期

《劳动合同法》第19条第2款明确规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”因此，用人单位与同一劳动者不能再次约定试用期。

误区三：试用期考核不合格，延期转正“以观后效”

延期转正本质是变相的二次约定试用期，已违反《劳动合同法》第19条第2款的强制性规定，属于违法约定的试用期。

如果出现员工工作能力不理想的情况，建议用人单位通过试用期考核不合格制度予以辞退，而非设置延期转正制度。

误区四：可以任意辞退试用期员工

试用期员工同样与用人单位建立了劳动关系，受到劳动法的保护。与正式员工相比，法律赋予用人单位的一项特殊权利是根据《劳动合同法》第39条第1项，用人单位以“在试用期间被证明不符合录用条件的”解除劳动合同，此时用人单位不需要支付经济补偿。但用人单位对此承担举证责任，需证明（1）已向劳动者明确告知录用条件，且（2）劳动者在试用期间不符合录用条件。

用人单位设置录用条件时可以参考《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》规定的劳动者不符合录用条件主要情形：

1. 劳动者违反诚实信用原则对影响劳动合同履行的自身基本情况有隐瞒或虚构事实的，包括提供虚假学历证书、假身份证、假护照等个人重要证件；对履历、知识、技能、业绩、健康等个人情况说明与事实有重大出入的；

2. 在试用期间存在工作失误的，对工作失误的认定以劳动法相关规定、用人单位规章制度以及双方合同约定内容为判断标准；

3. 双方约定属于用人单位考核劳动者试用期不符合录用条件的其他情况。

《劳动合同法》第83条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”

因此，用人单位违法约定试用期不仅要补偿劳动者在违法试用期期间的试用期工资与正式工资的差额，还需要按照正式工资向劳动者支付赔偿金。

如果用人单位任意辞退试用期员工，或未能提供证据证明试用期员工不符合录用条件的，则属于违法解除劳动合同，公司需赔偿二倍的经济补偿金。

综上，我们建议：

1. 在法定期限内约定试用期，避免任何形式的变相延长或二次约定试用期；

2. 与同一劳动者只能约定一次试用期；

3. 制定试用期员工考核及录用的书面制度，并向员工充分告知，在试用期期间对员工的考核表现进行反馈，最终及时告知考核结果，形成相关证据。