百宸观点 | 企业视角下《贪污贿赂刑事案件司法解释（二）》 核心要点与合规建议

《解释（一）》施行十年，虽然明确了贪污受贿的“数额+情节”标准，但单位贿赂、非公贿赂、斡旋受贿、介绍贿赂、特定财物认定等问题一直没有统一规则，实践中争议不断。《解释（二）》针对这些痛点给出了答案。

以往，刑法第387条单位受贿罪、第391条对单位行贿罪、第393条单位行贿罪缺乏具体数额和情节标准，导致大量单位贿赂案件处理结果不一，甚至出现“个人犯罪重判、单位犯罪轻判”的情况。

《解释（二）》明确：

1. 单位受贿罪（第1条）： 明确“情节严重”为20万元以上，或10-20万元且具有多次索贿、损失、赃款用于非法活动等情形；“情节特别严重”为200万元以上，或100-200万元且具有前述情形。

2. 对单位行贿罪（第2条）：个人行贿20万元以上或单位行贿40万元以上即入罪；并明确了向3个以上单位行贿、将违法所得行贿、重点领域行贿等“情节严重”的情形。

3. 单位行贿罪（第4条）：入罪门槛为20万元以上，或10-20万元且具有向3人以上行贿、违法所得行贿、重点领域行贿、向监察司法人员行贿等情形；“情节特别严重”为200万元以上。

意义：单位贿赂犯罪有了清晰可操作的数额标准，执法统一，企业面临的单位行贿风险被量化。

以往，非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪（俗称“非公四罪”）的定罪量刑标准，虽然理论上参照国家工作人员对应犯罪，但缺乏明确规则，导致实践中数额标准不一、量刑偏轻，民营企业内部反腐力度不足。

《解释（二）》（第8条）明确：

非国家工作人员受贿罪参照受贿罪标准；对非国家工作人员行贿罪参照行贿罪（单位行贿罪） 标准；职务侵占罪参照贪污罪标准；挪用资金罪参照挪用公款罪标准。

意义：首次以司法解释形式确立了“非公四罪”与国家工作人员职务犯罪量刑标准的参照关系，加强了对非公有制经济的平等刑法保护，促使民营企业重视建立严格的内控合规体系。

三、 明确预期收益型受贿的数额认定方式

以“干股”“期权”“原始股”等预期收益行贿受贿的现象越来越多。以前对于没变现的股票、股权，是否算受贿、如何计价，具有较大争议。

《解释（二）》（第11条）明确：

收受股票、股权等预期收益作为贿赂的，受贿数额按案发时实际获利认定；案发时还没实际获利的，按案发时该资产的市场价减去支付价的溢价认定。

意义：“到手多少算多少，没到手按市值算”的认定方式，否定了“没变现就不算获利”的辩解。比如官员以原始股价拿到拟上市公司的股权，虽然没卖，但上市后市值和成本价的溢价就是受贿数额。企业用股权激励、赠送原始股等方式变相输送利益，已被明确涉嫌刑事犯罪。

珠宝、玉石、字画、手表等特定财物，因价值主观性强、真伪难辨，一直是贿赂案件认定的难点。以往不少案件因无法有效证明价值而产生认定困难。

《解释（二）》（第12条）明确：

1. 强制鉴定： 对于真伪不明的特定财物，应当进行鉴定。

2. 原则性价格认定：对于价值不明的财物，应当进行价格认定，除非购买票据齐全且双方无异议。

3. 特殊规则： 若行贿人按受贿人授意购买特定物品后给予，以行贿人实际支付的购买金额认定受贿数额。

意义：强制鉴定和价格认定防止了天价或无价物品逃避追责；以实际购买价为准，避免了鉴定价值与实际交易价值产生偏离。企业应警惕以名家字画、定制奢侈品等难以估值的物品进行商业馈赠，一旦被鉴定为真品且价值明确，很容易产生刑事风险。

以往对于国家工作人员接受请托并承诺利用便利条件，通过其他国家工作人员职务行为谋取不正当利益，但尚未实施转请托行为的情况下是否构成受贿罪存在实务争议。

《解释（二）》（第13条）明确：

国家工作人员收受财物，向请托人承诺通过其他国家工作人员谋取不正当利益的，以受贿论处。明知有具体请托事项而收受财物，视为承诺。是否实际转达请托，不影响认定。

意义：该规定极大降低了对斡旋受贿的证明难度，只要收了钱、点了头，无论后续是否行动，不影响犯罪成立。企业若希望通过官员的“关系”去影响其他部门或官员，一旦该官员收受财物并口头承诺，双方均涉嫌犯罪。

实践中，不少行受贿行为披着“单位决定”的外衣，实际上为个人谋利，应当认定单位犯罪还是个人犯罪具有争议。

《解释（二）》（第15条、第16条）明确：

1. 以单位名义收受财物，但以个人非法占有为目的或财物归个人所有的，以受贿罪（个人犯罪）定罪。

2. 个人财产与单位财产高度混同，单位通过行贿获得的不正当利益实际归个人所有的，以行贿罪（个人犯罪）定罪。

3. 私分国有资产仅限单位领导和管理层，且对其他人员隐瞒的，以贪污罪（个人犯罪）定罪。

意义： 对一人公司、家族企业、财产混同严重的民营企业具有重大警示。即使以公司名义决策、走账，只要利益最终流向个人，可依据规定认定为个人行贿或贪污，面临重于单位犯罪直接责任人员的刑罚。

介绍贿赂行为常与行贿受贿共犯、利用影响力受贿、诈骗等产生交叉情况，以往对于相关情况的界定具有争议。

《解释（二）》（第17条）明确：

1. 介绍贿赂行为与行贿、受贿共犯竞合时，择一重罪处罚。

2. 在国家工作人员不知情时，收受或截留财物占为己有，符合利用影响力受贿罪的，定该罪；同时构成其他犯罪的，数罪并罚。

3. 虚构与国家工作人员关系密切，骗取财物，以诈骗罪定罪。

意义： 加大了对贿赂犯罪中间人的打击力度，特别是针对“截留部分财物占为己有”且国家工作人员不知情这一情形，将以利用影响力受贿罪和可能构成的其他犯罪数罪并罚，刑期可能大幅上升。企业应高度警惕使用中介、顾问等第三方进行利益输送，一旦第三方截留资金或虚假承诺，企业可能同时面临构成行贿罪和被诈骗的双重风险。

刑法第384条规定：“挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑。”但对于不退还情形的具体认定，是因客观原因不能退还是主观上不想退，以及办案机关追回的情况如何认定，在实务中具有争议。

《解释（二）》（第10条）明确：

因客观原因在提起公诉前不能退还的，认定为“挪用公款数额巨大不退还”。但在提起公诉前办案机关依照职权将公款追回的，可以不认定为“不退还”，但量刑时与被告人自己退还应有区别。

意义： 明确了判断退还情况的时间节点为提起公诉前：若因客观原因（如投资亏损、债务人无力偿还）等原因无法退还，但只要没有抗拒追缴，且办案机关能够追回款项，仍有机会不被认定为不退还的加重情节，鼓励被告人配合追缴工作。

以往“积极退赃”在实务中经常被机械理解为需要嫌疑人/被告人全部退赃，导致这一从宽情节没有得到准确、充分的适用。

《解释（二）》（第22条）明确：

三种情形可认定为“积极退赃”：（1）全部退赃；（2）积极配合追缴，且大部分赃款赃物已被查封、扣押、冻结；（3）共犯已退缴本人分取部分，并自愿继续退缴。亲友代退，视为本人退赃。

意义： 对积极退赃的认定范围进行了合理的扩充。即便不能全部退赃，只要积极配合且大部分赃款赃物被控制，或共犯愿意继续退缴，同样可以认定具有积极退赃情节。

以往对赃款赃物转化、混同、灭失后的追缴，缺乏系统规则，阻碍了追赃挽损的目的实现。

《解释（二）》（第23条）明确：

1. 一般应追缴原物，如贿赂房屋，应追缴房屋本身。

2. 原物已转化，追缴转化后的财物。

3. 与合法财产混合，追缴对应份额及收益。

4. 无法找到、被善意取得、价值灭失或不可分割的，可追缴其他等值财产。

5. 赃款赃物尚未交付、已退还或由第三人持有，向行贿人或第三人追缴。

意义： 有力维护了“不让犯罪分子通过腐败获得任何经济利益”的原则。即便赃款购买了房产且房价上涨，可追缴房产及其增值；即便房产已转售，可追缴售房款或等值财产，打击任何形式的对赃款赃物的洗白行为。

基于上述分析，对于企业客户，《解释（二）》的施行意味着刑事合规风险的全新升级。以下五大重点，值得每一位企业主、高管及法务合规部门高度重视。

重点一：单位贿赂犯罪门槛明确，企业行贿将面临精准打击

以往部分企业存在侥幸心理，认为“以公司名义、走公司账、为公司谋利”的单位行贿罪处罚较轻，从而愿意让单位扛雷。但《解释（二）》不仅明确了单位行贿20万元即入罪、200万元即“情节特别严重”，更重要的是，结合第16条“财产混同刺破面纱”规则，一旦企业财产与个人财产混同，司法机关完全可以认定为个人行贿，企业主将面临最高被判处无期徒刑的风险。

合规建议：

1. 彻底隔离企业与个人财产。 建立严格的财务制度，避免公私账户混用、家庭消费公司报销等行为。

2. 重新评估“业务招待费”“咨询费”“公关费”的合规边界。 任何单笔或累计向公职人员及其密切关系人提供的超过合理标准的利益，均应评估刑事风险。

3. 严禁在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域，以及向监察、司法人员行贿。 《解释（二）》将上述领域列为从重或入罪的重点情节，一旦涉及，入罪门槛大幅降低。

重点二：非公四罪参照国家工作人员标准，民营企业内控迫在眉睫

《解释（二）》第8条是民营企业家的“达摩克利斯之剑”。过去，民企采购经理收受回扣10万元，可能仅按非国家工作人员受贿罪“数额较大”（6万元以上）处五年以下有期徒刑或拘役；而今后参照受贿罪标准，10万元在《解释（一）》中属于“数额较大”（3万-20万），处三年以下有期徒刑或拘役，看似变化不大。但关键在于数额巨大的标准：受贿罪30万元以上即可能面临三年以上十年以下有期徒刑，而非公受贿以往标准远高于此。这意味着，民企高管收受30万元回扣，刑期可能从过去的轻微处罚跃升至三年以上实刑。

合规建议：

1. 建立反商业贿赂制度。 明确禁止员工收受任何形式的回扣、手续费、干股、期权等，并纳入劳动合同和员工手册。

2. 加强采购、销售、财务等关键岗位的监督与轮岗。 定期进行合规审计，鼓励内部举报。

3. 对于拟上市或已上市企业，必须将《解释（二）》作为董监高培训的核心内容，明确告知刑事风险。

重点三：新型隐性贿赂无死角，股权激励、第三方通道成高危区

《解释（二）》第11条（预期收益型受贿）、第12条（特定财物）、第13条（承诺即既遂）、第17条（介绍贿赂）等规定，共同编织了一张针对隐形贿赂的法网。

风险场景一： 企业以“股权激励”名义，低价或赠送原始股给官员的特定关系人。根据第11条，即使官员未卖出，上市后的溢价也将被认定为受贿数额。

风险场景二： 企业通过第三方咨询公司、代理商向官员输送利益。根据第17条，若第三方截留部分资金，企业可能同时构成行贿罪（对官员）和诈骗罪受害人（对第三方），且第三方可能构成利用影响力受贿罪，调查中极易牵连企业。

风险场景三： 企业向官员赠送名家字画、定制金条、高档手表。根据第12条，必须进行鉴定和价格认定，一旦被认定价值不菲，直接计入受贿数额。

合规建议：

1. 严禁任何形式的“干股”、“原始股”赠送或低价转让给公职人员及其特定关系人。

2. 对第三方合作伙伴（代理商、顾问、中介）进行严格的尽职调查，签订反商业贿赂承诺书，并保留所有服务真实履行的证据。 杜绝以虚假咨询服务费、会议费名义套现。

3. 内部明确规定：禁止向公职人员赠送任何难以确定价值的物品（艺术品、古董、奢侈品等）。 如确属正常商业礼仪，应选择价值明确、低廉且符合规定的宣传品、纪念品。

重点四：积极退赃与配合追缴的黄金窗口期

《解释（二）》第22条（积极退赃）和第10条（挪用公款追回）为企业涉案后提供了明确的从宽路径。特别是第22条，将“积极配合追缴且大部分被控制”与“全部退赃”并列，极大降低了认定积极退赃的门槛。

客户指引：

1. “第一时间”原则： 在被监察委第一次谈话或调查初期，若证据相对清晰，可以考虑尽快表达退赃意愿并实际行动。监察机关掌握的事实尚未达到数额较大时，主动供述绝大部分犯罪事实，可以自首论（第21条）。

2. “全面配合”原则： 在退缴同时，主动提供赃款去向、协助追缴、提供亲友代退意愿。即使无法全部退清，只要积极配合且大部分赃款赃物被查封、冻结，依然可以认定为“积极退赃”。

3. “区分共犯责任”原则： 共同犯罪中，即使只退了自己分取的份额，但愿意继续退缴，也有可能认定为积极退赃。

重点五：违法所得追缴穿透到底，企业需警惕被动涉赃

《解释（二）》第23条确立了空前强大的追缴规则。对于企业而言，风险不仅在于自身行受贿，还可能因与行受贿主体发生正常交易而被动涉赃。例如，企业将一处商业房产出售给某官员，该官员购房款实为受贿所得。在追缴官员财产时，对于企业是否能够被认定为善意取得，存在严苛条件和较大风险。更直接的风险是，企业代官员持有、保管赃款赃物，将被直接追缴。

合规建议：

1. 加强交易对手审查。 对于大额交易、股权转让、不动产买卖，应合理审查对方资金来源的合法性，避免因接收赃款导致交易无效或资产被追缴。

2. 拒绝任何形式的代持、保管请求。 对于公职人员或其密切关系人提出的代持股权、代管资金、代买理财等要求，企业应明确拒绝，这不仅是商业风险，更是刑事风险。

3. 建立“反腐防火墙”条款。 在投资协议、收购协议中，加入“反贿赂陈述与保证”条款，约定若因交易对手方腐败行为导致我方资产被追缴，由对手方承担全部赔偿责任。

《解释（二）》的出台，标志着中国反腐败斗争进入了一个更加精细化、体系化、平等化的新阶段。它不仅解决了长期以来单位贿赂犯罪无法可依、非公贿赂量刑偏轻、隐性受贿难以认定等一系列实务难题，更向全社会传递了一个明确信号：无论国有民营，无论单位个人，无论传统现金还是新型股权，任何形式的贪污贿赂行为都将面临清晰、严厉的法律制裁。

对于企业客户而言，这既是挑战，也是机遇。挑战在于，刑事风险的红线空前清晰且降低，以往的灰色地带如今被阳光直射；机遇在于，率先建立完善刑事合规体系的企业，将在市场竞争中获得更可靠的法治信用背书，避免因个别员工或高管的腐败行为导致企业遭受灭顶之灾。只有敬畏规则、拥抱合规，企业才能在日益清朗的营商环境中行稳致远。

作者介绍

百宸刑事团队